EL LIBRE EJERCICIO DEL DERECHO A MEDIAR
La primera vez que puse los pies en un juzgado, como
abogada, me aterraban 2 cosas: controlar los plazos procesales y el formalismo
de los escritos judiciales. Por suerte pude solventar fácilmente ambas
cuestiones. La una, repasando concienzudamente la Ley de Enjuiciamiento Civil,
la otra, comprando los formularios civiles y mercantiles de Cívitas o Aranzadi,
no recuerdo ya. Con independencia de estos recursos, siempre estaban los
compañeros con años de experiencia y el funcionario judicial curtido en estas
lides para solventar alguna duda.
Ahora, dedicada casi exclusivamente al ejercicio
profesional de la Mediación, me cuesta entender cómo, después de años de
formación (permanente) y experiencia, debo seguir lidiando a diario con la
incertidumbre de dejar a mis clientes con un acuerdo bajo el brazo y sin saber
qué hacer con él en muchos casos.
En materia de familia, mediación familiar, como en
el ámbito civil y mercantil, conforme a
las normas que regulan ambas actuaciones (Ley
Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la
Comunidad Autónoma de Andalucía en nuestro caso y 5/2012 de Mediación en
Asuntos Civiles y Mercantiles) el acuerdo alcanzado por las partes tiene
–cumpliendo con todos los requisitos que la ley exige para la validez de los
contratos- carácter contractual, quedando las partes obligadas en cuanto a lo
pactado y suscrito, e incluso puede ser considerado título ejecutivo a tenor de
la Ley 5/12.
Ahora bien, ¿qué eficacia tienen los acuerdos a los que la
norma exige refrendo judicial si las instancias correspondientes no han oído
hablar de mediación?
Me pregunto qué grado de obligatoriedad revisten las
leyes de mediación en España para aquellos que tienen que facilitar su
aplicación, cumplimiento y, sobre todo, garantizar el libre ejercicio por los
ciudadanos de un derecho reconocido por
ley: la libre elección de la forma de resolver sus conflictos.
Bien porque la mediación sea solicitada por las partes en
instancias judiciales (Mediación intrajudicial) o bien porque deban recurrir a
éstas para refrendar lo acordado de
forma privada, seguimos padeciendo una situación que roza el desamparo. El
desconocimiento y la falta de protocolos de actuación unívocos implantados en
todas y cada una de las instancias judiciales, dificulta, cuando no impide, el
ejercicio de un derecho, el de los ciudadanos que quieren resolver sus
controversias a través de la mediación,
al tiempo que deja al profesional mediador al albur del criterio particular de
aquel o aquellos juzgados que sepan, conozcan y quieran actuar en este ámbito.
Imaginemos que ante un divorcio, un desahucio o un
incumplimiento contractual, el ciudadano o su abogado deben averiguar, juzgado
por juzgado, si se dignarán a tramitar
ese asunto. En qué cabeza cabe que haya juzgados de primera o segunda
instancia, de civil, penal o mercantil, que declinen actuar en tales o cuales
asuntos cuando por su rango están obligados por ley a ello. O que los
secretarios, oficiales o jueces se inhiban por desconocimiento de la ley o la
norma procesal. Pues eso, señores, es lo que está sucediendo en mediación.
Tanto el preámbulo y la exposición de motivos, como el
articulado de cada una de las normas que regula la mediación en España coinciden
en presentarla como un instrumento complementario de la administración de
justicia, por tanto, ligada a ésta indefectiblemente. Así como la obligación de
instituir, promover y fomentar la
mediación.
Sin ánimo de ser
exhaustiva, transcribo literalmente: El artículo 39 de la Constitución Española encomienda a los poderes
públicos la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la
protección integral de los hijos e hijas cualquiera que fuese su filiación. El Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza en su artículo 17 la protección social,
jurídica y económica de la familia. Asimismo, el artículo 61.4 dispone que corresponde a
la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de promoción de las
familias y de la infancia, que, en todo caso, incluye las medidas de protección
social y su ejecución. Por último, el artículo 150 determina que la Junta de Andalucía podrá establecer los instrumentos y procedimientos de mediación y
conciliación en la resolución de conflictos en las materias de su competencia.
Es especialmente
significativa la Recomendación R (98) 1, de 21 de enero de 1998, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, reconociendo el
incremento del número de litigios familiares, particularmente los resultantes
de una separación o divorcio, las consecuencias perjudiciales para la familia,
así como el elevado coste social y económico para los Estados. Considera,
además, la necesidad de garantizar la protección de los intereses superiores
del niño o la niña y su bienestar, tal como lo establecen los instrumentos
internacionales, teniendo en cuenta que estos conflictos tienen repercusión
sobre todos los que integran la familia y especialmente sobre los niños y
niñas. Asimismo, recomienda a los
gobiernos de los Estados miembros instituir
o promover la mediación familiar y tomar cualquier medida que estimen necesaria
para utilizar la mediación como método apropiado de resolución de los litigios
familiares.
Por otra parte, la
propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles de 22 de octubre de
2004 tiene, entre sus objetivos,
asegurar un mejor acceso a la justicia, una relación dinámica entre la
mediación y el proceso civil, promover el recurso de la mediación como
obligación de los Estados miembros de permitir a los órganos jurisdiccionales
sugerir la mediación a las partes, relación con la organización de los
sistemas judiciales de los Estados miembros y evaluación del impacto.
Finalmente, y como consecuencia de la referida propuesta, se ha dictado la
Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles,
cuyo objetivo es facilitar el acceso a
modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución
amistosa de litigios, promoviendo el uso de la mediación y asegurando una
relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial.
Ciñéndonos sólo al
ámbito familiar tomaremos el art. 2 de la Ley a modo de ejemplo. Dice lo
siguiente: “Podrán ser objeto de mediación familiar los conflictos que en el ámbito
privado surjan entre las personas mencionadas en el artículo 3, sobre los que las partes tengan poder de decisión, y siempre que guarden
relación con los siguientes asuntos:
a. Los procedimientos de nulidad matrimonial, separación y divorcio.
b. Las cuestiones relativas al derecho de alimentos y cuidado de personas en
situación de dependencia, conforme a la definición reflejada en la Ley 39/2006,
de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y la atención a las
personas en situación de dependencia.
c. Las relaciones de las personas menores de edad con sus parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad o afinidad, personas tutoras o guardadoras.
d. El ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
e. Los conflictos derivados del régimen de visitas y comunicación de los
nietos y nietas con sus abuelos y abuelas.
f.Los conflictos surgidos entre la familia adoptante, el hijo o hija adoptado
y la familia biológica en la búsqueda de orígenes de la persona adoptada.
g. Los conflictos surgidos entre la familia acogedora, la persona acogida y la
familia biológica.
h. La disolución de parejas de hecho.
A tenor de la norma, qué sucede con el acuerdo alcanzado en mediación en
alguno de estos supuestos si al llegar al juzgado no saben qué hacer con él.
Cómo se está promoviendo el “recurso de la mediación como obligación
de los Estados miembros de permitir
a los órganos jurisdiccionales sugerir
la mediación a las partes”. Pues muy simple: como una posibilidad o no. Es
decir, se ha confundido la voluntariedad de la mediación con la voluntariedad
de los órganos jurisdiccionales para atender la demanda de los ciudadanos o no.
Entiendo que no debe ser así. El ciudadano debe tener a su alcance los recursos
necesarios para poder ejercer un derecho. De otro modo estamos ante normas
vacías de contenido por inoperancia práctica.
En el Preámbulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos
civiles y mercantiles reza así: “Una de las funciones esenciales del Estado de
Derecho es la garantía de la tutela
judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de
la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos
conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja”.
Y por directamente relacionado con la cuestión que tratamos y ser
significativo, señalaremos el punto V del Preámbulo: “Se operan también una
serie de modificaciones de carácter procesal que facilitan la aplicación de la
mediación dentro del proceso civil. Se
regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y
someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que
invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la
posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del
respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las
soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria
como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación
o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma”.
“La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por
último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan
derecho al despacho de la ejecución”.
“Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la
mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución.”
Traducido a términos sencillos, se modifica la ley procesal para que los ciudadanos puedan mediar. ¿Y esto lo saben las instancias judiciales?
Entrando en términos estrictamente procesales, el
Artículo 4 de la citada ley aclara los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción
y caducidad: La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad
de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por
el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso.
Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la
solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión
constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos.
La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de
mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la
terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley”.
Son términos que no incumben a los mediadores ni a las partes, sino a los
operadores jurídicos y a los letrados que trasladarán los acuerdos ante la
justicia, pero que en cualquier caso, a día de hoy, pocos aplican.
Estos ejemplos transcritos de las propias normas que regulan la mediación
en nuestra comunidad y en España, presentan lagunas tales que dificultan
gravemente su aplicación. Con términos
como podrán o facilitarán, dejan al criterio de los operadores jurídicos su
aplicación y efectividad.
Empecemos por entender que el ejercicio de la libertar de
mediar comienza por la obligación, que no opción, de los órganos jurisdiccionales
de atender cuantas solicitudes de mediación les lleguen y de promover su uso
mediante derivación a mediación. Ello pasa por proveer a los juzgados
españoles, a todos y cada uno de ellos, de un protocolo único de actuación
(desde la derivación a la sesión informativa, la aceptación y notificación de
inicio de la mediación, plazos para presentar el acuerdo, solicitud de prórroga
en su caso… o admisión de la solicitud de refrendo judicial de acuerdos
alcanzados de manera privada…) que permita a los ciudadanos ejercer su derecho
a mediar y a los profesionales mediadores desarrollar su cometido sin
cortapisas.
Desde aquí lo solicitamos, con el debido respeto y en
términos de defensa de los derechos e intereses de nuestros clientes. Por si se
entiende mejor así.
María Merino Nogales
Coordinadora de
Ínter-Nós,
Centro Andaluz de
Mediación
En diversos países desarrollados, sobre todo en el ámbito empresarial, se obliga a los directivos a realizar unos "refresher courses" cuya traducción libre es la de "cursos de puesta al día". Se trata de que en el diario quehacer de su trabajo se enteren de todo lo que ha cambiado en aspectos que no forman parte de su actividad cotidiana ¡pero que le afectan sobremanera!
ResponderEliminarEn España eso se promueve en el ámbito docente del Bachillerato valorando la asistencia a los cursos que se ofrecen como elemento de promoción.
Quizá debiera hacerse eso entre los miembros de la judicatura, si es que no se hace, que parece que no a juzgar por los lamentos incluidos en el texto que comento.
Otro elemento esencial sería incluir esta (in)formación en la asignatura de Educación para la Ciudadanía; pero como esa ha sido substituida por la educación de que esto es un obligatorio Valle de Lágrimas y que en el otro mundo nos compensarán por todas las vertidas en éste, parece que también por ahí mal vamos.
Sólo quedan las actuaciones en las ONG en vista que el Estado, de la mano de los sucesivos gobiernos, con más o menos éxito en este objetivo de las des(in)formación se está convirtiendo en un Estado socialmente fallido..