EL LIBRE EJERCICIO DEL DERECHO A MEDIAR

EL LIBRE EJERCICIO DEL DERECHO A MEDIAR

La primera vez que puse los pies en un juzgado, como abogada, me aterraban 2 cosas: controlar los plazos procesales y el formalismo de los escritos judiciales. Por suerte pude solventar fácilmente ambas cuestiones. La una, repasando concienzudamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, la otra, comprando los formularios civiles y mercantiles de Cívitas o Aranzadi, no recuerdo ya. Con independencia de estos recursos, siempre estaban los compañeros con años de experiencia y el funcionario judicial curtido en estas lides para solventar alguna duda.

  

Ahora, dedicada casi exclusivamente al ejercicio profesional de la Mediación, me cuesta entender cómo, después de años de formación (permanente) y experiencia, debo seguir lidiando a diario con la incertidumbre de dejar a mis clientes con un acuerdo bajo el brazo y sin saber qué hacer con él en muchos  casos.

En materia de familia, mediación familiar, como en el ámbito civil y mercantil,  conforme a las normas que regulan ambas actuaciones (Ley  Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía en nuestro caso y 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles) el acuerdo alcanzado por las partes tiene –cumpliendo con todos los requisitos que la ley exige para la validez de los contratos- carácter contractual, quedando las partes obligadas en cuanto a lo pactado y suscrito, e incluso puede ser considerado título ejecutivo a tenor de la Ley 5/12.

Ahora bien, ¿qué eficacia tienen los acuerdos a los que la norma exige refrendo judicial si las instancias correspondientes no han oído hablar de mediación?

Me pregunto qué grado de obligatoriedad revisten las leyes de mediación en España para aquellos que tienen que facilitar su aplicación, cumplimiento y, sobre todo, garantizar el libre ejercicio por los ciudadanos de un derecho reconocido  por ley: la libre elección de la forma de resolver sus conflictos.

Bien porque la mediación sea solicitada por las partes en instancias judiciales (Mediación intrajudicial) o bien porque deban recurrir a éstas  para refrendar lo acordado de forma privada, seguimos padeciendo una situación que roza el desamparo. El desconocimiento y la falta de protocolos de actuación unívocos implantados en todas y cada una de las instancias judiciales, dificulta, cuando no impide, el ejercicio de un derecho, el de los ciudadanos que quieren resolver sus controversias  a través de la mediación, al tiempo que deja al profesional mediador al albur del criterio particular de aquel o aquellos juzgados que sepan, conozcan y quieran actuar en este ámbito.

Imaginemos que ante un divorcio, un desahucio o un incumplimiento contractual, el ciudadano o su abogado deben averiguar, juzgado por juzgado,  si se dignarán a tramitar ese asunto. En qué cabeza cabe que haya juzgados de primera o segunda instancia, de civil, penal o mercantil, que declinen actuar en tales o cuales asuntos cuando por su rango están obligados por ley a ello. O que los secretarios, oficiales o jueces se inhiban por desconocimiento de la ley o la norma procesal. Pues eso, señores, es lo que está sucediendo en mediación.

Tanto el preámbulo y la exposición de motivos, como el articulado de cada una de las normas que regula la mediación en España coinciden en presentarla como un instrumento complementario de la administración de justicia, por tanto, ligada a ésta indefectiblemente. Así como la obligación de instituir, promover y  fomentar la mediación.

Sin ánimo de ser exhaustiva, transcribo literalmente: El artículo 39 de la Constitución Española encomienda a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos e hijas cualquiera que fuese su filiación. El Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza en su artículo 17 la protección social, jurídica y económica de la familia. Asimismo, el artículo 61.4 dispone que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que, en todo caso, incluye las medidas de protección social y su ejecución. Por último, el artículo 150 determina que la Junta de Andalucía podrá establecer los instrumentos y procedimientos de mediación y conciliación en la resolución de conflictos en las materias de su competencia.

Es especialmente significativa la Recomendación R (98) 1, de 21 de enero de 1998, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, reconociendo el incremento del número de litigios familiares, particularmente los resultantes de una separación o divorcio, las consecuencias perjudiciales para la familia, así como el elevado coste social y económico para los Estados. Considera, además, la necesidad de garantizar la protección de los intereses superiores del niño o la niña y su bienestar, tal como lo establecen los instrumentos internacionales, teniendo en cuenta que estos conflictos tienen repercusión sobre todos los que integran la familia y especialmente sobre los niños y niñas. Asimismo, recomienda a los gobiernos de los Estados miembros instituir o promover la mediación familiar y tomar cualquier medida que estimen necesaria para utilizar la mediación como método apropiado de resolución de los litigios familiares.

Por otra parte, la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles de 22 de octubre de 2004 tiene, entre sus objetivos, asegurar un mejor acceso a la justicia, una relación dinámica entre la mediación y el proceso civil, promover el recurso de la mediación como obligación de los Estados miembros de permitir a los órganos jurisdiccionales sugerir la mediación a las partes, relación con la organización de los sistemas judiciales de los Estados miembros y evaluación del impacto. Finalmente, y como consecuencia de la referida propuesta, se ha dictado la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuyo objetivo es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios, promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial.

Ciñéndonos sólo al ámbito familiar tomaremos el art. 2 de la Ley a modo de ejemplo. Dice lo siguiente: “Podrán ser objeto de mediación familiar los conflictos que en el ámbito privado surjan entre las personas mencionadas en el artículo 3, sobre los que las partes tengan poder de decisión, y siempre que guarden relación con los siguientes asuntos:

a.   Los procedimientos de nulidad matrimonial, separación y divorcio.

b.   Las cuestiones relativas al derecho de alimentos y cuidado de personas en situación de dependencia, conforme a la definición reflejada en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en situación de dependencia.

c.   Las relaciones de las personas menores de edad con sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, personas tutoras o guardadoras.

d.   El ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.

e.   Los conflictos derivados del régimen de visitas y comunicación de los nietos y nietas con sus abuelos y abuelas.

f.Los conflictos surgidos entre la familia adoptante, el hijo o hija adoptado y la familia biológica en la búsqueda de orígenes de la persona adoptada.

g.   Los conflictos surgidos entre la familia acogedora, la persona acogida y la familia biológica.

h.   La disolución de parejas de hecho.

A tenor de la norma, qué sucede con el acuerdo alcanzado en mediación en alguno de estos supuestos si al llegar al juzgado no saben qué hacer con él. Cómo se está promoviendo el “recurso de la mediación como obligación de los Estados miembros de permitir a los órganos jurisdiccionales sugerir la mediación a las partes”. Pues muy simple: como una posibilidad o no. Es decir, se ha confundido la voluntariedad de la mediación con la voluntariedad de los órganos jurisdiccionales para atender la demanda de los ciudadanos o no. Entiendo que no debe ser así. El ciudadano debe tener a su alcance los recursos necesarios para poder ejercer un derecho. De otro modo estamos ante normas vacías de contenido por inoperancia práctica.

En el Preámbulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles reza así: “Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja”.

Y por directamente relacionado con la cuestión que tratamos y ser significativo, señalaremos el punto V del Preámbulo: “Se operan también una serie de modificaciones de carácter procesal que facilitan la aplicación de la mediación dentro del proceso civil. Se regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma”.

“La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución”.

“Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución.”

Traducido a términos sencillos, se modifica la ley procesal para que los  ciudadanos puedan mediar.  ¿Y esto lo saben las instancias judiciales?

Entrando en términos estrictamente procesales, el Artículo 4 de la citada ley aclara los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad: La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso.

Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos.

La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley”.

Son términos que no incumben a los mediadores ni a las partes, sino a los operadores jurídicos y a los letrados que trasladarán los acuerdos ante la justicia, pero que en cualquier caso, a día de hoy, pocos aplican.

Estos ejemplos transcritos de las propias normas que regulan la mediación en nuestra comunidad y en España, presentan lagunas tales que dificultan gravemente  su aplicación. Con términos como podrán o facilitarán, dejan al criterio de los operadores jurídicos su aplicación y efectividad.

Empecemos por entender que el ejercicio de la libertar de mediar comienza por la obligación, que no opción, de los órganos jurisdiccionales de atender cuantas solicitudes de mediación les lleguen y de promover su uso mediante derivación a mediación. Ello pasa por proveer a los juzgados españoles, a todos y cada uno de ellos, de un protocolo único de actuación (desde la derivación a la sesión informativa, la aceptación y notificación de inicio de la mediación, plazos para presentar el acuerdo, solicitud de prórroga en su caso… o admisión de la solicitud de refrendo judicial de acuerdos alcanzados de manera privada…) que permita a los ciudadanos ejercer su derecho a mediar y a los profesionales mediadores desarrollar su cometido sin cortapisas.

Desde aquí lo solicitamos, con el debido respeto y en términos de defensa de los derechos e intereses de nuestros clientes. Por si se entiende mejor así.

María Merino Nogales

Coordinadora de Ínter-Nós,

Centro Andaluz de Mediación